viernes, octubre 03, 2014

La consulta catalana frente al Derecho: la suspensión decretada por el Tribunal Constitucional


Cuando hay debilidad en la argumentación del Gobierno, se produce una situación política que quizás no se hubiera producido si el Tribunal Constitucional hubiera tenido la posibilidad de analizar la verosimilitud del derecho invocado por el Gobierno.


1. Política y Derecho en torno a la consulta catalana. De cómo se llega a la suspensión de la convocatoria a la consulta

España se enfrenta hoy a un problema político que tiene una honda raíz jurídica.

La situación política de Cataluña, vinculada con el proceso independentista al que le somete su actual gobierno, ha llegado a los estrados del Tribunal Constitucional a través de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por el Gobierno de España contra la Ley de Cataluña 10/2014, de 26 de septiembre, de consultas populares no refrendarias y otras formas de participación ciudadana (el Consejo de Estado y el Tribunal Constitucional usan la palabra “referendarias”), y elDecreto 129/2014, de 27 de septiembre, que convocó la consulta para el día 9 de noviembre de 2014.

Antes de interponer esos recursos, el Gobierno recabó la necesaria intervención del Consejo de Estado que emitió un dictamen favorable al camino judicial seguido por el Gobierno con fecha 28 de septiembre de 2014 (obrante en el expediente número deexpediente: 965/2014, Presidente del Gobierno).

Este alto organismo asesor concluyó en que “…la celebración de la consulta convocada por Decreto 129/2014, de 27 de septiembre, del President de la Generalitat, comportaría el reconocimiento a una fracción del pueblo español -los ciudadanos de Cataluña- de una capacidad que excede de las competencias autonómicas de ámbito territorial limitado y afecta al orden constitucional establecido, por cuanto están llamados a decidir sobre una cuestión -la constitución de Cataluña como Estado independiente- que vulnera la unidad de la Nación española en que se fundamenta el orden constitucional (artículo 2 de la Constitución) y, por ello, está reservada a la decisión del pueblo español como titular del poder soberano (artículo 1.2 de la Constitución). En definitiva, por las razones expuestas, existen fundamentos jurídicos suficientes para impugnar, al amparo del título V de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el Decreto 129/2014, de 27 de septiembre, del President de la Generalitat, por el que se convoca una consulta popular no referendaria al amparo de la Ley de Cataluña 10/2014, de 26 de septiembre, de consultas populares no referendarias y otras formas de participación ciudadana, vulnera el ordenamiento constitucional. Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen. Que existen fundamentos jurídicos suficientes para impugnar, a través del procedimiento regulado en el título V de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el Decreto 129/2014, de 27 de septiembre, del President de la Generalitat, de convocatoria de la consulta popular no referendaria sobre el futuro político de Cataluña.”

Con ese aval y en esa línea argumental, el Gobierno interpuso el mismo día en que salió este dictamen del Consejo de Estado sendos recursos de inconstitucionalidad, que ya fueron referidos.

Este primer momento de la batalla judicial fue bastante escenográfico. Tanto el Gobierno como el Tribunal Constitucional actuaron con una inédita y casi sobreactuada celeridad, incluso innecesaria.

En el caso del Gobierno, ese temperamento se podría explicar por una autogenerada necesidad de mostrar una actitud de tono aleccionador. Por su parte, el Tribunal Constitucional actuó con una velocidad que -si bien nunca es despreciable- puede contrastar con la lentitud del tribunal en otros temas también muy importantes para la sociedad. A ello se le sumó una forzada imagen de “deliberación” cuyo resultado -es curioso el modo en que se presentó a los medios de prensa-, fue el de la “unanimidad”. No cabía otro resultado posible cuando se trata de aplicar una norma constitucional que resuelve el asunto en términos de tutela cautelar. En efecto, al invocar el Presidente del Gobierno el artículo 161.2 de la Constitución hay una sola solución posible. Ello supone que la mera impugnación de las disposiciones recurridas, obliga a la suspensión. El Tribunal, sin embargo, debe ratificar o levantar la suspensión en un plazo no superior a cinco meses (arts. 161.2 Constitución Española y 30 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

Ya veremos cómo usa el Tribunal esta facultad. Podría, luego de escuchar a las partes, levantar la suspensión.

2. La consulta convocada por la Generalitat es legal

Desde mi punto de vista, el artículo 92 de la Constitución española fue pensado para consultas populares dirigidas a todos los españoles sobre cuestiones políticas de especial transcendencia. No es eso lo que desea hacer la Generalitat de Cataluña, de allí que no cabe la invocación de esa norma y, por ende, la exigencia de la autorización previa del Congreso de los Diputados.

Creo, además, que Ley de Cataluña 10/2014, de 26 de septiembre, de consultas populares no refrendarias, es constitucional. En su marco, la consulta que se convocó a través del Decreto 129/2014, de 27 de septiembre, no pretendía ser un referéndum (pese a que muchos así lo consideran). Sobre esto volveré más adelante. Por ello considero que no se viola el art. 149, 1, 32 de la Constitución española. La consulta que se quería hacer no pretendía tener, naturalmente, carácter vinculante como expresamente lo establece al artículo 9º de la ley catalana indicada al inicio del párrafo.

A mi modo de ver la consulta puede ser absolutamente libre en cuanto a los contenidos y a las preguntas. Entiendo que esto pueda irritar a algunos, pero no concibo posible que la libertad de expresión de un pueblo, y la de sus gobernantes para averiguarla, pueda contravenir normas legales o constitucionales. El derecho debe seguir el sentido común.

Mirada la cuestión desde la autonomía política que ostentan las comunidades autónomas, encuentro todavía más argumentos para confirmar la legalidad de la consulta. Las comunidades autónomas tienen poderes implícitos e inherentes a su autonomía política sin que con su ejercicio se afecte el ámbito competencial del Estado. En esta línea, por lo demás, debe jugar el principio de libertad según el cual todo lo que no está prohibido está permitido. Es el caso de la consulta, no está prohibida.

El propósito secesionista no es antijurídico. Se tiene la intención de lograr la independencia de Cataluña pero eso sólo podrá tener lugar en el marco de la Constitución española. En otras palabras, el deseo independentista es lícito, más allá de las dificultades existentes para concretarlo y de la necesidad de reforma constitucional. De allí que luchar por conseguirlo, dentro de la legalidad, no supone siquiera una deslealtad para con el Estado español.

Mucho se insiste en que la Generalitat no tiene competencia para convocar la consulta por este asunto de orden político. Cabe, pues, analizar como juega el artículo 122 del Estatuto catalán en cuanto regula, para las, consultas populares, lo siguiente: “Corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva para el establecimiento del régimen jurídico, las modalidades, el procedimiento, la realización y la convocatoria por la propia Generalitat o por los entes locales, en el ámbito de sus competencias, de encuestas, audiencias públicas, foros de participación y cualquier otro instrumento de consulta popular, con excepción de lo previsto en el artículo 149.1.32 de la Constitución“.

Desde mi punto de vista, lo que ha hecho Cataluña es dictar, válidamente (conforme al estatuto), una ley de consultas no refrendarias. Es clave considerar que la consulta que estamos analizando no es un referéndum, y, por lo tanto, no conculca normas constitucionales. Creo que una cosa es preguntar lo que se piensa (consulta) y otra es preguntar lo que se piensa para llevar adelante una decisión (referéndum).

Hay más diferencias, claro, entre estas dos modalidades de consulta (recomiendo la lectura del esclarecedor artículo de Mercé Barceló -“No es un referéndum, es una consulta”-, publicado en Agenda Pública el día 23 de septiembre de 2014) en el que anota que la ley de consultas no refrendarias fue elaborada siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional). Transcribo, de todos modos, la parte que me interesa especialmente del artículo de esta catedrática : “La ley de consultas no referendarias se ha elaborado, pues, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, y teniendo como marco, además, el reconocimiento por parte de dicho Tribunal, en la STC 42/2014, de la existencia del “derecho a decidir”, al que configura como una aspiración política susceptible de ser defendida en el marco de la Constitución y a la que se tiene que llegar mediante un proceso que se ajuste a los principios de legitimidad democrática, pluralismo y legalidad. En este proceso, dice el Tribunal, tiene cabida una propuesta que pretenda modificar el orden constitucional establecido, como la secesión de una parte del territorio español, siempre y cuando las actividades dirigidas a “preparar y defender” esta aspiración política –actividades de “preparación” y “defensa” que, sin duda, podrían llevarse a cabo a través una consulta popular- se realicen sin vulnerar los principios democráticos, los derechos fundamentales o el resto de mandatos constitucionales. Se generaría así, según el Tribunal, un deber de lealtad constitucional entre el poder público autonómico representante de la decisión de los ciudadanos y el poder público representante del Estado global; de manera que, si la asamblea legislativa de una comunidad autónoma formulara la apertura de un proceso de estas características el Parlamento español debería entrar a considerar la propuesta; es decir, se generaría un deber de diálogo recíproco entre las partes“.

Quiero concluir esta línea de razonamiento sosteniendo que las consultas tienen que ver con las competencias de la Generalitat y que las preguntas vinculadas con el proceso soberanista son legales. Creo que hace a la esencia de la autonomía política diseñada por el constituyente de 1978, saber qué es lo que quiere y que es lo que piensa el pueblo de la región. Hay un claro derecho a participar en los asuntos públicos, máxime cuando son de relevancia para la región. No se me escapa que el resultado de la consulta habrá de orientar la acción política posterior de Cataluña.

Es una posibilidad que el resultado de la consulta que se quiere hacer oriente la acción política posterior hacia el secesionismo, pero este proceso no tiene otro camino, insisto, que el marcado por la Constitución.

3. El futuro de este proceso

El Tribunal Constitucional ha dispuesto la sustanciación de los recursos del Gobierno. En ella, tendrá cabida, naturalmente, la argumentación de la Generalitat. Es en este marco cognoscitivo en el que se analizará la sustancia y naturaleza de la consulta convocada. Ya nos dirá el Tribunal Constitucional si la Ley de Cataluña 10/2014, de 26 de septiembre, de consultas populares no refrendarias, ha seguido, como bien sostiene la profesora Mercè Barceló, la doctrina elaborada por ese tribunal en casos similares.

Desde el punto de vista del Derecho Procesal Constitucional, diría que el sistema cautelar contenido en el artículo art. 161.2 de la Constitución Española ha tenido un resultado a mi modo de ver indeseable o disvalioso. Me explico. Se trata de una medida cautelar de fuente constitucional en virtud de la cual no cabe juicio alguno por parte del órgano jurisdiccional que debe suspender necesariamente la medida atacada.

En este caso, cuando para mi hay debilidad en la argumentación del Gobierno, se produce una situación política (la suspensión de un proceso de consulta que gravita fuertemente en la sociedad) que quizás no se hubiera producido si el Tribunal Constitucional hubiera tenido la posibilidad de analizar la verosimilitud del derecho invocado por el Gobierno. Pero no está dicha la última palabra. Después de la sustanciación, como dije antes, podrá revisarse la suspensión decretada.

Beltrán Gambier, abogado especialista en Derecho Administrativo
1 octubre, 2014


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